沈彬：穿窬之术并非创新

2014-06-12 14:26:33

来源: 时代周报

中国IT界草莽惯了，还真把“只做技术不做内容”当成信条，真有IT人士，觉得门户网站不做内容、玩“标题党”，是在“创造价值”。

沈彬

近日，资讯APP应用“今日头条”宣布获得1亿美元投资。《新京报》于6月5日发表社论《“今日头条”，是谁的“头条”》，质疑其侵犯传统媒体版权，引发众多纸媒的共鸣。之后又爆出《广州日报》的网络传播权利人起诉“今日头条”侵权的消息。

这次事件可算是打响了纸媒向网络、新媒体维权的“南昌起义”的第一枪。其实，纸媒自认为被网络“剥削”得太久了，往往是自家记者费了九牛二虎之力获得的新闻，被网站无偿转载；有时连新闻的原创单位、作者都一并隐去；网站占用别人的劳动成果获利，传统媒体“做内容+广告”的盈利模式，则在被掏空。

而IT行业则多在嘲笑“纸媒穷疯了”，认为“今日头条”的经营是技术创新，本来就不应该支付媒体版权费。

的确，互联网技术日新月异，法律会显得有一定滞后，需要法官结合新的应用技术来解释法律，厘定是非。

就“今日头条”模式来说，它并不是赤裸裸地侵权，搞直接复制、转载；而是它是机器抓取传统媒体网站的新闻报道，在自己的手机界面上形成新闻标题，再链接到原来媒体的新闻网站上。这样，“今日头条”的辩解是：我们在做搜索链接，而不是“复制”；我们向传统新闻网站导入了巨量的流量，实现“用户回流，完整展现”。

但“今日头条”刻意回避的事实是，他们呈现的不是新闻网站的原始页面，而是“优化的页面”。“今日头条”的界面虽然导向了原媒体网站，但却屏蔽了传统媒体网页里的广告和其他链接，并将原始新闻报道与“今日头条”的用户评论，加载在同一个界面中，导致用户根本看不到原创新闻网站广告，也无法点击其网站链接，进行浏览。

这种“用户回流”，倒应了一句成语“穿墙窬穴”，不啻于“今日头条”开了一列满载用户的闷罐车，横穿新闻网站而过；看似“客流”很多，但这些“客流”既不下车，也不消费，凭空还增加了新闻网站的负担。这也就是新闻原创单位谴责“今日头条”的原因。

对于“链接”的定性，曾有一定争议。比如，2007年七大唱片公司诉百度mp3案中，北京法院认为：百度mp3只是提供了被链接的第三方网站的信息，因此不构成复制、传播歌曲的侵权行为。这是百度mp3的“深层链接”，利用了“避风港”原则。

但是中国的知识产权保护环境、司法认定标准也在悄然改变。在2008年“泛亚诉百度”案，2010年“音著协诉百度案”中，法院都认为，百度提供的“快照”服务，虽然是来自第三方网站，但大多数用户在无需再点击第三方网站的情况下，就可以得到歌词，“替代”了来源网站提供歌词的功能，百度也就失去了“搜索”的基本特征，从而被判败诉。事实上，百度mp3也是在压力之下，走向购买版权的正路的。

这里再将与“今日头条”有些相像的Google搜索的相关案例做一下介绍和对比。

2006年，美国成人网站Perfect 10诉Google，Perfect 10的“快照”被存储于Google的服务器中。Perfect 10认为Google提供的缩略图，侵犯了其合法拥有的成人照片的版权。美国《版权法》列举了四个要素，让法院法官依此自由裁量是否构成侵权。其中最重要的两条是：“使用的目的和性质”，“对于原作潜在市场或价值的影响”。法院认为从“目的”上说，Google提供这些照片为了使用户大致了解原图片的内容，以确定是否前往该网站；Google所提供的缩略图过于模糊，不会取代原尺寸的照片的市场地位，不存在竞争关系。最终判决Google胜诉。

还有就是，谷歌索引新闻网站文章，将之摘要内容重新汇编成一个新闻主页，遭到欧洲多国的新闻出版机构的起诉。其中，在比利时Google败诉，而在德国胜诉。最后，德国《著作权》作了修订，对谷歌等新闻聚合商如何索引内容进行了规定：要求谷歌默认不索引出版商的内容，然后让出版商自主选择。

“今日头条”的经营模式，与Google的新闻聚合区别在哪里？Google提供的只是一个对新闻的摘要+网站原始链接，用户还得去出版者的网站看新闻，但已经触到欧洲出版商的底线，德国最大报业出版公司Axel Springer 的首席执行官Mathias Dopfner说：“我们在四处聚合，但却不能接受毫无回报的商业化聚合。即使是内容摘要也会损害我们的业务，因为如果内容总结得太过全面，人们就不愿点击查看原文了。”

而“今日头条”是对他人的原创新闻进行“优化页面”，屏蔽掉原创者网站的链接和广告之后，将之直接置于自己的界面中。这个跟Google的搜索、快照有根本区别，对原著作权的影响也不在一个层面上。

借用前述美国《版权法》的原则，“今日头条”的经营影响了原著作权人的“潜在市场价值”：导致用户不用通过购买报纸、前往授权网站的方式，就能阅读到原作。或者，按前述2010年“音著协诉百度案”中提出的“替代”原则，“今日头条”的经营模式“替代”了原新闻网站的浏览功能，不能被认为只是“提供链接服务”。

还有一个有意思的现象是，中国IT界草莽惯了，还真把“只做技术不做内容”当成信条，真有IT人士，觉得门户网站不做内容、玩“标题党”，是在“创造价值”。

事实上，时代在变。搜狐、乐视等网站都走上购买版权的道路。倒是一直强调自己“做技术”的“快播”倒了霉。国家版权局已将快播“定向搜索、链接到大量盗版网站”的经营模式，认定侵权。目前其可能面临2.6亿元的天价罚单。

纸媒的“南昌起义”才刚刚开始呢。

（作者系法律工作者）

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